RESUMO: As escolas jurídicas - da exegese ao Pós-positivismo

 

Posicione-se no século XIX. A Escola da Exegese empolgando o mundo jurídico de então, serviu como base para inúmeras outras codificações estrangeiras. Exclamava que o Direito iria se reduzir à lei escrita, por prever em seu corpo os princípios superiores, eternos e imutáveis sustentados pelo Jusnaturalismo. Para os adeptos desta escola, a lei era obra jurídica perfeita, completa, abarcando o verdadeiro direito, reprodução escrita dos valores absolutos de justiça do direito natural, insculpidos na vontade do legislador.

Tal concepção reduziu o juiz ao papel de burocrático aplicador de leis, encarando o ordenamento jurídico como um manual, dotado da previsão de todos os fatos ocorridos e futuros, que com sua execução iriam ficar submetidos a ele. Pode-se dizer que esta escola tirou dos juízes o poder de criação, sendo-lhes reservada somente a pronúncia dos ditames legais. Percebe-se facilmente, que a atividade do juiz, para esta escola, é meramente silogística, sendo a lei encarada como premissa maior e o fato como premissa menor, donde desta conjugação chegava-se a uma decisão lógico-dedutiva.

Posteriormente, tal concepção acerca do Direito foi contestada, pela percepção da inexistência de um direito geral e universal, visto que cada povo, em cada época, teria o seu próprio direito, resultante de sua evolução histórica, de seus usos, costumes e tradições.  Nesses moldes, pode-se deduzir que a regra jurídica não é pronta e acabada, estando suscetível a uma interpretação mais ampla do que a defendida pelo Positivismo, imputando-se ao intérprete, além da função de esclarecimento dos ditames legais, a promoção de sua contextualização com os interesses e necessidades sociais, de modo que desvende como agiria o legislador, caso estivesse em seu lugar prestes a solucionar um caso.

Já no século XX, o Positivismo Jurídico apresenta também, uma teoria diversa da legalista sustentada pela Escola da Exegese. Tal teoria, de caráter extremamente formal, teria pregado supostamente a separação entre o Direito e a Moral (teoria da neutralidade ou da separação), concebendo o Direito de uma maneira neutra, como uma estrutura lógico-formal, desprovida de qualquer conexão com a ética.  Apesar de o Positivismo Jurídico ter defendido, supostamente, a separação entre o Direito e a Moral, no que diz respeito à interpretação do Direito bem como sua aplicação, grandes positivistas como Kelsen e Hart desenvolvem suas teorias admitindo a importância do julgador, que vinculado à norma jurídica, por vezes, irá transcendê-la, exercendo verdadeiro ato de criação do direito.

Na teoria positivista de Kelsen o juiz, quando da aplicação do Direito, deverá além de seguir a norma superior hierárquica observar as diversas alternativas de interpretação possibilitadas por esta moldura, de modo a apontar, na norma de escalão inferior a melhor maneira de solucionar dado caso. Ao que tudo indica, acredita Kelsen, deter o intérprete do Direito um “espaço de liberdade” quando do exame de dado caso, na percepção da hierarquia das normas. Ou seja, tendo como referência o mandamento legal o aplicador do Direito deverá investigar, à luz das características factuais, a resposta ideal para o caso concreto.

Hart, por sua vez, argumenta que haveria necessidade de se delimitar no seio social padrões e princípios de conduta difusos, e que o Direito, para tal, utiliza-se da legislação e da jurisprudência. Por mais que tenha denominado tais figuras normativas, o autor reconhece a impossibilidade da previsão de todos os fatos da vida, tendo defendido que a aplicação do direito é envolvida por uma gama de alternativas, classificando de textura aberta do Direito a possibilidade de o aplicador do direito vislumbrar um equilíbrio entre interesses em conflito, cujo peso varia de acordo com as constantes fáticas.

A percepção de ambos os autores que a aplicação do Direito é circundada de criação, deixando claro que o julgador, atendo-se às minúcias do fato, além de  julgá-lo aplicando o modelo obrigatório de conduta, o desenvolve.

O Pós-positivismo Jurídico propõe, para nós, em verdade, solução para o legado deixado pelo Positivismo Jurídico, que não resolveu o problema da determinação do Direito no caso concreto, bem como o que envolve o poder discricionário do julgador. Esta teoria pretenderia a promoção do reencontro da ética com o Direito, por meio de um conjunto de ideias difusas, inovando sua aplicação sem substituí-la, combatendo, entretanto, o poder pregado por autores como o normativista Kelsen e também por Hart, sem, contudo, voltar ao legalismo mecanicista da Escola da Exegese, bem como fazer uso dos metafísicos preceitos da escola jusnaturalista. 

No pós-positivismo há uma compreensão do Direito muito além da letra fria da lei, porém sem desprezar o direito positivo. Trata-se de uma leitura ética, moral do Direito; todavia, sem recorrer ao abstrato, ao metafísico. No pós-positivismo, além haver a limitação do poder do governante, também ocorre o surgimento do conceito de direito fundamental, tendo como base a dignidade da pessoa humana, promovendo, desse modo, a aproximação do Direito aos princípios, à Filosofia. Tenta restabelecer uma relação entre direito e ética, pois busca materializar a relação entre valores, princípios, regras e a teoria dos direitos fundamentais e para isso, valoriza os princípios e sua inserção nos diversos textos constitucionais para que haja o reconhecimento de sua normatividade pela ordem jurídica. 

Não se pode reduzir a complexidade do homem em uma simples equação complexa a qual cabe em peso nos trilhos das ações. As relações humanas só podem ser regidas por elas mesmas e a matemática do dogma jurídico é um simples instrumento de seus efeitos.